三堂会审 | 承揽所任国企的工程为何构成非法经营同类营业罪
从广西来宾工业投资集团有限公司原董事、副总经理黄国旺案说起
中央纪委国家监委网站 刘一霖
特邀嘉宾
李祖伟 来宾市纪委常委、监委委员
李佩珍 来宾市纪委监委案件审理室副主任
韦后华 来宾市人民检察院第三检察部主任
杨解光 来宾市中级人民法院审判员
覃仪晏 来宾市兴宾区人民法院党组成员、副院长
编者按
这是一起国有企业领导干部利用职务便利，单独或伙同他人经营与其任职企业同类营业的腐败案件。本案中，黄国旺非法经营同类营业获利超2亿元，其行为手段具有哪些特点？此案查办后如何做好“后半篇文章”？非法经营同类营业罪中的“同类营业”如何理解？黄国旺承揽所任国企的项目为何认定为非法经营同类营业罪？非法经营同类营业罪的“非法利益”怎样计算？黄国旺涉案金额巨大，对其量刑有何影响？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
黄国旺，男，中共党员，1966年12月出生。曾任来宾市桂中水城开发投资有限责任公司（以下简称水投公司）副总经理、董事、总经理、董事长，广西来宾工业投资集团有限公司（以下简称工投集团）董事、副总经理。
非法经营同类营业罪。2010年2月至2018年3月，黄国旺在先后担任水投公司副总经理、董事、总经理、董事长以及工投集团董事、副总经理期间，利用其负责项目招商工作、提前知晓项目信息及审核工程变更、工程款拨付的职务便利，采取挂靠其他公司的方式，单独或伙同他人出资承揽经营与其任职公司同类营业的相关工程项目14个，获取非法利润2.3亿余元。
对非国家工作人员行贿罪。2011年至2018年初，黄国旺为尽快获得结算审计报告、减少核减项目总价，伙同他人送给工程项目审计核算单位工作人员好处费共计315万元。
受贿罪。黄国旺担任水投公司副总经理、董事、总经理、董事长以及工投集团董事、副总经理期间，利用职务便利，在工程款拨付等方面为他人谋取利益，先后多次收受他人财物共计11万余元。
查处过程：
【立案审查调查】2018年4月13日，来宾市纪委监委对黄国旺立案审查调查，并采取留置措施。
【党纪政务处分】2018年9月10日，来宾市纪委监委给予黄国旺开除党籍、开除公职处分。
【移送审查起诉】2018年9月11日，来宾市纪委监委将黄国旺涉嫌非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪一案移送来宾市人民检察院审查起诉。来宾市人民检察院将该案移交兴宾区人民检察院审查起诉。
【提起公诉】2019年3月13日，兴宾区人民检察院以黄国旺涉嫌非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪向兴宾区人民法院提起公诉。
【一审判决】2021年3月31日，兴宾区人民法院一审判决黄国旺犯非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金230万元。
【二审裁定】黄国旺对一审判决提出上诉，2021年7月26日，来宾市中级人民法院作出维持原判的二审裁定。
黄国旺非法经营同类营业获利超2亿元，其行为手段有哪些特点？针对该案暴露出的问题，如何做好以案促改？
李祖伟：黄国旺案涉案人员多、涉案工程项目多、作案手段隐蔽、涉案金额特别巨大、追赃金额大，查办案件时专案组遇到了前所未有的压力。最终，我们历时151天，查清了黄国旺违纪违法问题。该案是典型的“靠企吃企”“吃里扒外”案例，主要有3个特点：
第一，作案手段隐蔽，幕后操控项目。黄国旺善于躲在幕后操控工程项目，通过以他人的名义出面承揽工程、利用他人的银行账号进行工程款流转、利用非法经营获利购置资产等方式，规避组织调查。经我们查实，2010年2月至2018年3月，黄国旺单独或伙同他人承揽经营与其任职公司同类的营业，承揽桂中水城某片区水环境整治工程项目共计14个，其中7个工程项目已经完工并获得了工程拨款约4.86亿元，平均每月非法获利近300万元。
第二，大肆“靠企吃企”，恶意提高工程造价。黄国旺深谙建筑行业管理制度上的缺陷和漏洞，在项目招投标上大做手脚，在工程预算等方面违规操作，在工程预付款、进度款拨付方面投机取巧，在审计结算方面弄虚作假。为使工程造价更高、支出成本更低、顺利拿到工程款，其不惜重金行贿第三方审计人员。2012年5月，黄国旺与某建筑商合伙挂靠建筑公司，承接来宾市水城某项目，合同造价5400多万元，送审价高达1.1亿余元，翻了一倍，经鉴定，该项目盈利共计5200多万元。
第三，家人失管失教，亲属多人涉案。黄国旺对妻子言听计从，向妻子立下为她挣够3个亿的“军令状”。另外，黄国旺承揽的多个项目及以亲属名义成立的公司，均由其妻、弟媳、妻姐、侄儿、外甥等人负责经营管理，可谓利益均沾。
针对黄国旺案暴露出来的问题，来宾市纪委监委强化以案促改，下发纪检监察建议书，深入剖析黄国旺案等市管国企领导干部违纪违法典型案例，制作《蠹虫的末路》警示教育片，并组织2万多人次观看接受教育。督促广西来宾中科产业投资集团有限公司（工投集团的母公司）梳理廉政风险点和制度漏洞96个，制定和完善重大事项决策、工程管理、内审内控等方面的制度55项；成立公司招投标领导小组、工程项目设计变更领导小组、防范化解重大风险工作领导小组、督查工作领导小组等，对专项工作进行专责管理和监督。公司纪委及纪检监察室列席各子公司的重要会议，对公司制度落实情况进行监督，对不按制度办理的督促纠正，促使制度落地见效。
非法经营同类营业罪中的“同类营业”如何理解？黄国旺承揽所任职国企的项目为何认定为非法经营同类营业罪？
李佩珍：我们认为非法经营同类营业罪中的“同类营业”，是指行为人违背竞业禁止义务从事与其所任职国有企业实际经营的同一类别的业务。“同类营业”中的“类”，是指国民经济行业分类国家标准中的“小类”，需结合国家统计局发布的《统计用产品分类目录》以及具体案情确定。换言之，行为人兼营公司、企业的经营范围与其所任职国有公司、企业的经营范围可能完全相同或者部分相同。就行为人所兼营的企业而言，只要其中任一部分经营范围与其任职国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应认定为同类营业。来宾市为推进桂中水城等城区政府投资项目建设工作，成立了水投公司，其后该公司并入工投集团。水投公司经营范围为市政工程、市政公共设施管理、城市园林绿化管理、城市设备安装等。黄国旺通过挂靠其他公司实际承揽了水投公司为业主的市政工程类等项目，属于同类营业。
杨解光：黄国旺构成非法经营同类营业罪。从犯罪构成要件看，黄国旺任职的公司均是国有企业，其为了谋取非法利益，利用职务便利，以个人出资或与他人共同出资挂靠其他公司的方式经营与其任职公司的同类营业，并从其所任职的公司中承揽项目工程、获取非法利益，其行为损害了国有公司、企业的利益，以及国有公司、企业的正常管理秩序。因此，黄国旺的行为符合非法经营同类营业罪的主客观要件，构成非法经营同类营业罪。
认定非法经营同类营业罪中的“同类营业”，应具备以下两个条件：一是经营范围属于同类营业。这一点，前面李佩珍主任已经讲得很清楚了，不再赘述；二是行为形态具有竞争或利害冲突关系。实践中，非法经营同类营业的行为形态有横向竞争和纵向链接两种类型，本案属于第二种类型。黄国旺作为国有企业董事、副总经理，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利，擅自决定由其所挂靠公司承揽其任职公司的项目工程，从中谋取巨额非法利益。黄国旺的行为剥夺了任职公司择优选择其他公司的机会，损害了其任职公司利益。黄国旺任职公司与其所挂靠公司之间的发包与承包交易行为属于具有利害冲突关系的纵向链接行为。
非法经营同类营业罪的“非法利益”怎样计算？如何看待黄国旺及其辩护人对涉案工程鉴定意见提出的异议？
李佩珍：非法经营同类营业罪以谋取的“非法利益”的金额作为定罪和量刑的依据，但如何计算“非法利益”，在实践中存在较大分歧。第一种意见认为，应当以黄国旺已经获得的全部工程款作为“非法利益”的金额；第二种意见认为，应当以黄国旺已经获得的工程利润作为“非法利益”的金额，部分未施工项目的利润不应计算为犯罪金额；第三种意见认为，应当以黄国旺已施工工程项目的可得利润计算为犯罪金额。经研究，我们同意第三种意见。“非法利益”，是指行为人所获取的与其非法经营同类营业行为具有直接对应关系的非法所得，其中，由自己经营的，应按照经营的全部收入减去直接用于经营的必要合理支出进行计算。本案中，黄国旺涉案工程项目14个，为厘清其获利情况，来宾市纪委监委依法聘请了具有专门鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员，对涉案工程项目的获利情况进行鉴定，获利的金额系工程总造价扣除相应成本后得出的利润部分。
覃仪晏：从法律层面上看，将黄国旺已施工的全部项目工程的可得利润作为其获得的“非法利益”，具有合理性。从施工实际看，黄国旺等人为了承揽工程、确保工程顺利进行，确实支付了合理的成本，将其全部作为犯罪金额不符合实际情况；从保障民生角度看，将黄国旺等人支付给农民工的工资等合理支出作为成本扣除，既解决农民工的工资问题，又符合社会公众的认知。本案中，黄国旺获得“非法利益”是以建设工程造价司法鉴定意见书作为认定依据。该鉴定意见书就涉案工程造价、成本及利润进行了鉴定，工程总造价扣除相应成本后，余下部分为工程可得利润。关于黄国旺及其辩护人对涉案工程鉴定意见提出异议的问题。经查，在案证据证实，办案机关依法委托具有资质的鉴定机构对涉案工程进行鉴定，鉴定人员具有资质，鉴定程序合法，鉴定机构对辩护人提出的异议部分进行了充分合理说明，鉴定人亦出庭对鉴定结论的相关问题作出说明并当庭接受控辩双方质询。故认定本案涉案工程鉴定程序合法、结论客观真实，可作为定案证据，黄国旺及其辩护人提出的异议不成立。
黄国旺对其所犯非法经营同类营业罪是否具有自首情节？其涉案金额对量刑有哪些影响？
韦后华：关于黄国旺对非法经营同类营业罪是否构成自首的问题。根据刑法第六十七条及相关司法解释，自首包括以下情形：自动投案并如实供述自己的罪行；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行。在案证据证实，黄国旺系被来宾市纪委监委办案人员带到留置场所并依法采取留置措施，不具有自动投案情节；同时，其非法经营同类营业的问题线索系审计署某特派办在审计中发现并按程序移交给来宾市纪委监委，在其到案之前，来宾市纪委监委已经掌握其相关问题线索。因此，对于非法经营同类营业罪，黄国旺不构成自首。
黄国旺涉案金额超2亿元，影响非常恶劣。根据刑法第一百六十五条之规定，非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由于目前没有法律或相关司法解释对非法经营同类营业罪的“数额特别巨大”进行规定，如何合理评价黄国旺的犯罪金额是摆在公诉人员面前的一道难题。我们综合考虑司法实践及广西经济发展状况等多种因素，将黄国旺获得的2.3亿余元“非法利益”评价为数额特别巨大，符合社会公众的一般认知，并得到了审判机关的认可。
覃仪晏：黄国旺非法经营同类营业获取利益2.3亿余元，数额特别巨大，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其对于非法经营同类营业罪不构成自首，但到案后如实供述监察机关已经掌握的非法经营同类营业罪的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其积极退缴受贿全部赃款及非法经营同类营业罪的部分赃款，依法可酌情从轻处罚。结合黄国旺的犯罪金额、认罪态度、退赃情况等，对其非法经营同类营业罪判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。同时，其如实供述监察机关尚未掌握的对非国家工作人员行贿和受贿的犯罪事实，以自首论，数罪并罚后，决定执行有期徒刑九年，并处罚金230万元。
